Dans une déclaration de vote conjointe annexée à l’arrêt du Tribunal Constitutionnel qui a déclaré inconstitutionnelles cinq normes de la loi sur les étrangers, le vice-président du tribunal, Gonçalo de Almeida Ribeiro, et le juge conseiller José António Teles Pereira ont exprimé leur désaccord avec cette décision.
Pour les deux juges, malgré le fait que certaines des normes contenues dans le décret « soient controversées et discutables », elles sont « parfaitement raisonnables et légitimes », constituant « une expression normale de l’arbitrage démocratique du dissensus politique ».
« La législation dans une démocratie constitutionnelle ne doit pas être le produit d’une transaction entre les préférences politiques de la majorité parlementaire et de la majorité des membres de la juridiction constitutionnelle, mais un exercice de liberté programmatique limité par le respect des droits fondamentaux et des principes structurels d’une république de personnes libres et égales », défendent-ils.
Gonçalo de Almeida Ribeiro et José António Teles Pereira estiment que, « pour qu’un jugement constitutionnel informé par des valeurs aussi abstraites et élastiques se révèle un exemple de raison juridique, plutôt qu’un choix idéologique, il doit répondre à une exigence rigoureuse de justification », considérant que cela ne s’est pas vérifié dans les arguments de l’arrêt aujourd’hui divulgué.
Les deux juges reconnaissent que les choix du législateur en matière de droit des étrangers doivent « faire l’objet d’un examen rigoureux ou d’un contrôle intensifié de la part du juge constitutionnel ».
« Cependant, un examen judiciaire intense ne peut pas être un prétexte pour que les juges transportent sur le plan constitutionnel les convictions qu’ils ont légitimement en tant que citoyens — violant l’égalité démocratique —, mais constitue plutôt un devoir accru de s’informer des faits pertinents, d’examiner les textes applicables, de consulter les doctrines autorisées et d’articuler des arguments cohérents, soigneux, pondérés et persuasifs », soulignent-ils.
Gonçalo de Almeida Ribeiro et José António Teles Pereira reconnaissent que cela n’est pas « vraiment viable » dans ce cas, car le Président de la République a demandé au TC de se prononcer en 15 jours, mais ils soulignent que, face à l’urgence de cette demande, « la meilleure chose à faire, avec un sens de responsabilité institutionnelle, serait de chercher un soutien dans d’autres juridictions », comme la Cour Européenne des Droits de l’Homme ou la Cour de Justice de l’Union Européenne.
« Au lieu de cela, un arrêt est prononcé dans lequel des exigences constitutionnelles inédites sont faites et un esquisse d’un cahier des charges est dessiné », critiquent-ils.
À l’instar de Gonçalo de Almeida Ribeiro et José António Teles Pereira, la juge conseillère Maria Benedita Urbano a également exprimé son désaccord avec la décision de la majorité en ce qui concerne la déclaration d’inconstitutionnalité des cinq normes.
Dans une déclaration de vote, la juge considère que le rejet du décret « a pour conséquence le maintien d’une politique de frontières ouvertes » et que la décision est « détachée (ou ne prend pas dûment en compte) » la « réalité socio-économique actuelle du pays, avec des secteurs vitaux, comme la santé, le logement et l’éducation, risquant de s’effondrer ».
« Il suffit de vivre au Portugal et de prêter attention, et plus encore, de ressentir la réalité qui nous entoure pour être certain que la situation catastrophique que nous observons actuellement dans notre pays, n’entre pas dans la catégorie des ‘fake news' », pointe-t-elle.
Le seul autre juge ayant exprimé son désaccord avec la décision du TC concernant la déclaration d’inconstitutionnalité des cinq normes était João Carlos Loureiro, qui, dans une déclaration de vote, défend que, « dans un cadre de séparation des pouvoirs, l’avis de chaque juge constitutionnel sur le mérite des solutions résultant des choix politico-législatifs est hors de propos ».
Il doit « se guider uniquement par une évaluation juridico-constitutionnelle, dans un cadre marqué par une importante internormativité, où les référents internationaux et supranationaux sont importants », déclare-t-il.
Cependant, João Carlos Loureiro reconnaît que la décision a été prise « dans des circonstances particulièrement difficiles », en référence au fait que le Président de la République avait demandé au Tribunal Constitutionnel de se prononcer dans un délai de quinze jours.